Beim eigenkapitalersetzenden Darlehen geht es – vereinfacht ausgedrückt – um Folgendes: Ein Gesellschafter stellt seiner sich in finanziellen Schwierigkeiten befindenden Gesellschaft Kapital zur Verfügung, damit sie weiterwirtschaften kann, und zwar als Fremdkapital in Form eines Darlehens. Wirtschaftlich betrachtet, handelt es sich dabei aber um Eigenkapital, weil das Darlehen von Dritten zu diesem Zeitpunkt und zu den nämlichen Konditionen nicht mehr erhältlich gewesen wäre. Die Form von Fremdkapital wird von den Vertragsparteien hauptsächlich deshalb gewählt, damit das Kapital für den an sich nicht gewollten Fall, dass die Gesellschaft später in Konkurs fällt, für den Gesellschafter nicht (vollständig) verloren ist. Wird über die Gesellschaft dennoch der Konkurs eröffnet, stellt sich die Frage, wie das Darlehen zu behandeln ist. Im schweizerischen Zivilrecht sind eigenkapitalersetzende Darlehen gesetzlich nicht geregelt. Der Gesetzgeber hat in den letzten Jahren zwar zweimal einen Anlauf genommen, die Problematik gesetzlich zu normieren; beide Male wurde schliesslich aber auf eine Regelung verzichtet. Neben der Tatsache, dass bei einer Lösung auch wirtschaftliche und soziale Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, liegt die Schwierigkeit der Behandlung eigenkapitalersetzender Darlehen unter anderem darin, dass sich die Problematik im Schnittstellenbereich von Vertrags-, Gesellschafts- und Insolvenzrecht bewegt. Eine alle Interessen möglichst optimal berücksichtigende Lösung erfordert daher eine breite Aufarbeitung der Thematik. Die vorliegende Arbeit zielt einerseits darauf ab, diesem Anspruch gerecht zu werden, indem die Problematik unter verschiedensten Aspekten betrachtet wird. Andererseits werden die Grundlagen für ein Eigenkapitalersatzrecht im schweizerischen Recht aufgezeigt und daraus – auch mit Blick auf ausländische Rechtsordnungen – ein eigenes Konzept erarbeitet. Die entwickelten Ideen könnten dem Gesetzgeber in Zukunft als Entscheidungsgrundlage dienen.weiterlesen