Im Rahmen dieser Veröffentlichung werden besondere Probleme bei der Bildung ertragsteuerlicher Organschaften (§§ 14 ff. KStG, § 2 Abs. 2 GewStG) unter Beteiligung ausländischer Gesellschaften untersucht und vor dem Hintergrund europarechtlicher Grundfreiheiten sowie abkommensrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsätze kritisch gewürdigt. Der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags zwischen Muttergesellschaft als Organträgerin und Tochtergesellschaft als Organgesellschaft ist ein wesentliches sachliches Tatbestandsmerkmal zur Begründung einer ertragsteuerlichen Organschaft in Deutschland (§§ 14 Abs. 1 Satz 1, 17 Abs. 1 Satz 1 KStG). Die streitige Frage nach der rechtlichen Qualität eines solchen Gewinnabführungsvertrags stellt einen Schwerpunkt der Untersuchung dar. Im Ergebnis wird die Auffassung vertreten, dass es nicht zwingend eines Gewinnabführungsvertrags i.S.d. § 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG bedarf, sondern auch allein schuldrechtlich nachgebildete Gewinnabführungsverträge für Zwecke der Begründung einer ertragsteuerlichen Organschaft anzuerkennen sind. Das sachliche Tatbestandsmerkmal des Gewinnabführungsvertrags i.S.d. § 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG stellt unter europarechtlichen Gesichtspunkten eine mittelbare Diskriminierung dar. Für die Einbindung ausländischer Gesellschaften als Organträger einer inländischen Organschaft ist das Erfordernis einer inländischen Betriebsstätte (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sätze 4 und 7 KStG) von herausragender Bedeutung. Nach einer Auseinandersetzung mit den Unterschieden und Gemeinsamkeiten der Betriebsstätte nach innerstaatlichem Recht und nach abkommensrechtlichen Vorschriften werden die Grundsätze zur Zuordnung der Beteiligung zu dieser herausgearbeitet. Die Zuordnung sollte nach einer funktionalen Betrachtungsweise unter Beachtung des international anerkannten Authorized OECD Approach erfolgen. Dabei kann die Sicherstellung der Zuordnung beispielsweise über geschäftsleitende Holding-Betriebsstätten erreicht werden. Sowohl unter europarechtlichen als auch nach abkommensrechtlichen Gesichtspunkten ist die Forderung nach einer inländischen Betriebsstätte kritisch zu sehen. Sie stellt einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit dar (Art. 49, 54 AEUV, Art. 31, 34 EWR-A) und tangiert ebenso das Gesellschafterdiskriminierungsverbot i.S.d. Art. 24 Abs. 5 OECD-MA.weiterlesen