1 Einleitung Unternehmen suchen zunehmend nach Möglichkeiten, ihren Personalbestand flexibel zu gestalten, um so schnell auf wirtschaftliche Veränderungen reagieren zu können. Neben dem Einsatz von Werk- und Dienstvertragsarbeitnehmern ist vor allem die Leiharbeit ein Instrument effizienter Beschäftigungspolitik. Im Gegensatz zu den in einem „Normalarbeitsverhältnis“ beschäftigten Stammarbeitnehmern können Leiharbeitnehmer ohne das zeitaufwendige Personalauswahlverfahren entsprechend ihren Qualifikationen ausgesucht und im Betrieb eingesetzt werden. Da die kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften im Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer keine Anwendung finden, hat der Entleiher die Möglichkeit, die Arbeitnehmerüberlassung jederzeit ohne Angabe von Gründen zu beenden, um seinen Personalbestand der jeweiligen Auftragslage im Unternehmen anzupassen. Im Jahre 2002 waren in Deutschland ca. 360.000 Leiharbeitnehmer in ca. 13.600 Verleiherbetrieben beschäftigt(1). Der Anteil der Leiharbeit an den sozialversicherungspflichtig Beschäftigten stieg damit von 0,48 % im Jahre 1992(2) auf 1,28 % an.(3) Der Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) erwartet einen Anstieg der europaweit beschäftigten Leiharbeitnehmer von derzeit 2,8 Mio. auf 4 Mio. bis zum Jahre 2010.(4) Die Leiharbeit ist damit in Deutschland nicht länger nur von untergeordneter Bedeutung. Da die Arbeitnehmerschutzgesetze für das „Normalarbeitsverhältnis“ entwickelt wurden, ist es umso wichtiger, deren Wirkungsweise auf die in Leiharbeit beschäftigten Personen zu untersuchen. Ziel der vorliegenden Untersuchung ist es, die betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte des Betriebsrats im Verleiher- und Entleiherbetrieb bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern zu ermitteln. Besondere Bedeutung kommt dabei den durch das BetrVerf-Reformgesetz(5), das Job-AQTIV-Gesetz(6) sowie das erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt(7) eingeführten Änderungen zu. Ein wesentlicher Teil der Arbeit beschäftigt sich mit der Frage nach den Handlungsmöglichkeiten der Betriebsräte zur Überwachung des durch das Job-AQTIV-Gesetz und das erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt eingeführten arbeitnehmerüberlassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundatzes. In dieser Hinsicht wird vor allem ein mögliches Zustimmungsverweigerungsrecht des Entleiherbetriebsrats gemäß § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG i.V.m. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG untersucht und das damit im Zusammenhang stehende Einblicksrecht in die Vertragsunterlagen des Verleihers. Des Weiteren werden die Auswirkungen des seit 2001 bestehenden aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer auf deren betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung sowie die Folgen für das Gremium im Entleiherbetrieb und die dort beschäftigte Stammbelegschaft dargestellt. Erörtert werden in diesem Rahmen die Voraussetzungen zur Ausübung des Wahlrechts sowie die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei den Schwellenregelungen des BetrVG. Die Arbeit beschäftigt sich darüber hinaus mit den Änderungen in den Rechtsbeziehungen der Beteiligten durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz(8), soweit dies für die Frage der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung der Arbeitsverhältnisse von Bedeutung ist. Diskutiert werden die rechtliche Grundlage der Haupt- und Nebenpflichten sowie das Recht zur Ausübung von Gestaltungsrechten. Am Rande werden die neueren Entwicklungen bei der Abgrenzung von Leiharbeit zur Beschäftigung von Werk- und Dienstvertragsarbeitnehmern sowie die Beteiligungsrechte des Betriebsrats im Einsatzbetrieb bei der Einstellung von Fremdfirmenarbeitnehmern untersucht. 1 Statistische Werte lt. Information der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages, Der aktuelle Begriff, Nr. 37/02 vom 26.09.2002, im Internet abrufbar unter: http://www.bundestag.de/aktuell. 2 Abschlussbericht der Social Consult GmbH im Auftrag des BZA vom Dezember 2001 „Entwicklungen der Zeitarbeit in Deutschland 1995 bis 2000“, S. 6. 3 Der aktuelle Begriff, aaO (Fn. 1). 4 Nienhüser/Matiaske, WSI Mitteilungen 2003, S. 466 (466, 468). 5 Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23.07.2001, BGBl. I, S. 1852 ff. 6 Gesetz zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente (Job-AQTIV-Gesetz) vom 10.12.2001, BGBl. I, S. 3443. 7 Erstes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002, BGBl. I, S. 4607. 8 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001, BGBl. I, S. 3138. Inhaltsverzeichnis Vorwort 5 Abkürzungsverzeichnis 13 Einleitung 19 Erster Teil 21 Begriff und Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung 21 1. Kapitel 23 Gewerbsmäßige und nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung 23 I. Bedeutung der Unterscheidung für die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung 23 II. Abgrenzung 24 1. Begriff der Gewerbsmäßigkeit 24 2. Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung 27 3. Nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung 29 2. Kapitel 33 Abgrenzung zum drittbezogenen Personaleinsatz in Form von Werk- und Dienstverträgen 33 I. Unterschiede in der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Leiharbeitnehmern und Fremdfirmenarbeitnehmern 33 II. Abgrenzung 33 1. Abgrenzung zum Werkvertrag 36 a. Leistungsgegenstand 36 b. Eingliederung in die Betriebsorganisation und Verteilung des Weisungsrechts 37 c. Organisationsgewalt 42 d. Mängelgewährleistung 42 e. Vergütung 43 f. „Hilfskriterien“ 44 g. Abgrenzung bei atypischen Verträgen 45 2. Abgrenzung zum Dienstvertrag 49 Zweiter Teil 51 Die Beteiligungsrechte von Verleiher- und Entleiherbetriebsrat bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern 51 1. Kapitel 53 Die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung der Leiharbeitnehmer 53 I. Die Anwendbarkeit des BetrVG im Allgemeinen 56 1. Zwei-Komponenten-Lehre 56 2. Modififierte Zwei-Komponenten-Lehre 57 3. Betriebszugehörigkeit als Zuordnungskriterium 57 4. Stellungnahme 58 II. Das Rechtsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer 59 1. Ausschluss arbeitsvertraglicher Bindungen 59 2. Übergang des Forderungsrechts und des Weisungsrechts? 60 a. Übergang durch Eingliederung? 60 b. Übergang durch Rechtsgeschäft? 62 3. Die Begründung eines Schuldverhältnisses gemäß §§ 311 Abs. 3 S. 1; 241 Abs. 2 BGB 65 III. Die Anwendbarkeit des BetrVG auf Leiharbeitnehmer 70 1. Ausgangssituation 70 2. Modifizierung des persönlichen Geltungsbereichs durch Einführung eines aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer? 72 2. Kapitel 75 Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats in Bezug auf Leiharbeitnehmer im Verleiher- und Entleiherbetrieb 75 I. Der Beginn des Arbeitsverhältnisses im Betrieb des Verleihers 77 1. Personalplanung, Stellenausschreibung und Verwendung von Personalfragebogen 77 2. Abschluss und Inhalt des Leiharbeitsvertrages 80 3. Einstellung des Leiharbeitnehmers im Verleiherbetrieb 81 4. Eingruppierung der Leiharbeitnehmer bei der Einstellung 86 5. Pflicht zur Anpassung bestehender Arbeitsverträge 86 6. Die Zuweisung des Einsatzbetriebs durch den Verleiher 87 II. Die Überlassung des Leiharbeitnehmers in Betriebe des Entleihers 88 1. Die Entscheidung des Entleihers zum Einsatz von Leiharbeitnehmern als mitbestimmungspflichtige Maßnahme? 88 a. Der Einsatz von Leiharbeitnehmern als Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG? 88 b. Der Einsatz von Leiharbeitnehmern als wirtschaftliche Angelegenheit i.S.d. § 106 Abs. 3 BetrVG 91 2. Beteiligungsrechte des Entleiherbetriebsrats in allgemeinen personellen Angelegenheiten gemäß §§ 92 ff. BetrVG 93 a. Personalplanung und Beschäftigungssicherung, §§ 92 und 92 a BetrVG 93 b. Die Ausschreibung von Arbeitsplätzen, § 93 BetrVG 95 c. Personalfragebogen und Beurteilungsgrundsätze (§ 94 BetrVG) 97 d. Auswahlrichtlinien, § 95 BetrVG 99 3. Beteiligung des Entleiherbetriebsrats gemäß § 14 Abs. 3 AÜG i.V.m. § 99 BetrVG 102 a. Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung? 102 b. Begriff der Übernahme 103 c. Unterrichtungspflicht des Entleihers 104 d. Zustimmungsverweigerungsgründe des Entleiherbetriebsrats 107 4. Pflicht zur Ein- oder Umgruppierung bei Überlassung des Leiharbeitnehmers? 129 5. Beteiligung in sozialen Angelegenheiten 132 a. Beteiligungsrechte des Verleiher- und Entleiherbetriebsrats gemäß § 87 BetrVG 133 6. Beteiligungsrechte des Verleiher- und Entleiherbetriebsrats bei der Gestaltung von Arbeitsplatz, Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung, §§ 90, 91 BetrVG 169 7. Beteiligung von Verleiher- und Entleiherbetriebsrat in allgemeinen Angelegenheiten gemäß § 80 BetrVG 171 a. Beteiligung gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG 171 b. Antragsrechte gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 2 und 7 BetrVG 176 c. Beteiligung gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 2a BetrVG 177 d. Beteiligung gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 2b BetrVG 178 e. Beteiligung gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG 179 f. Beteiligung gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG 179 g. Beteiligung gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG 180 h. Beteiligung gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG 181 8. Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer gemäß § 75 BetrVG 181 9. Die Versetzung von Leiharbeitnehmern innerhalb des Entleiherbetriebs 185 III. Beendigung der Überlassung 186 1. Abbau von Leiharbeitsplätzen als personelle Maßnahme gemäß §§ 92 und 92 a BetrVG? 186 2. Entfernung betriebsstörender Arbeitnehmer, § 104 BetrVG 187 3. Mitbestimmung gemäß § 102 BetrVG? 190 3. Kapitel 193 Betriebsratswahlen im Verleiher und Entleiherbetrieb 193 I. Aktives Wahlrecht 193 II. Weitere Rechte im Zusammenhang mit dem aktiven Wahlrecht 198 III. Passives Wahlrecht 198 4. Kapitel 201 Berücksichtigung bei Schwellenwerten 201 I. Allgemeine Ausführungen 201 II. Leiharbeitnehmer als „wahlberechtigte Arbeitnehmer“? 202 1. Begriff „wahlberechtigte Arbeitnehmer“ 202 a. Gesetzeswortlaut 202 b. Auslegung des Begriffs durch Rechtsprechung und Literatur 203 c. Eigener Lösungsweg 208 Dritter Teil 221 Beteiligung des Betriebsrats gemäß § 99 BetrVG anlässlich der Beschäftigung von Arbeitnehmern aufgrund von Werk- und Dienstverträgen 221 I. Problemstellung 223 II. Die Rechtsprechung 224 1. Die Entscheidungen des BAG aus den Jahren 1974, 1986 und 1989 224 2. Die Rechtsprechung seit 1990 227 III. Die Literatur 229 1. Ablehnung der Betriebsratsbeteiligung nach herrschender Ansicht 229 2. Befürwortung der Mitbestimmung gemäß § 99 BetrVG durch einen Teil der Literatur 230 a. Vollumfängliche Betriebsratsbeteiligung 230 b. Eingeschränktes Mitbestimmungsrecht 231 IV. Eigener Lösungsweg 232 1. Ausgangssituation 232 2. Einbeziehung des Fremdpersonals zum eigenen Schutz? 234 3. Einbeziehung des Fremdpersonals zum Schutz der Belegschaftsinteressen? 235 a. Zustimmungsverweigerungsgründe gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG 235 b. Zustimmungsverweigerungsrecht gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG 238 c. Die Zustimmungsverweigerungsgründe gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 2, 5 und 6 BetrVG 240 d. Ergebnis 241 Vierter Teil 243 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 243 Literaturverzeichnis 251 Ariane Loof Die Beteiligungsrechte des Betriebsrates bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern nach neuem Recht 268 Seiten. 2005. ISBN 3-937231-84-6. Preis: 30,00 Euro RHOMBOS-VERLAG, Berlin Diese Arbeit lag der Juristischen Fakultät der Freien Universität Berlin 2004/2005 als Dissertation vor. Rechtsprechung und Literatur sind auf dem Stand von Februar 2004.Im Jahre 2002 waren in Deutschland circa 360.000 Leiharbeitnehmer in circa 13.600 Verleiherbetrieben beschäftigt. Der Anteil der Leiharbeit an den sozialversicherungspflichtig Beschäftigten stieg somit von 0,48 Prozent im Jahre 1992 auf 1,28 Prozent an. Die Leiharbeit ist damit in Deutschland nicht länger nur von untergeordneter Bedeutung. Da die Arbeitnehmerschutzgesetze für das „Normalarbeitsverhältnis“ entwickelt wurden, ist es umso wichtiger, zu untersuchen, wie sich diese Gesetze auf die Personen auswirken, die in Leiharbeit beschäftigt sind. Ziel der vorliegenden Untersuchung ist es, die betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte des Betriebsrats im Verleiher- und Entleiherbetrieb bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern zu ermitteln. Besondere Bedeutung kommt dabei den Änderungen zu, die durch das BetrVerf-Reformgesetz sowie durch das Job-AQTIV-Gesetz und das erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt eingeführt wurden. Ein wesentlicher Teil der Arbeit beschäftigt sich mit der Frage, welche Handlungsmöglichkeiten Betriebsräte besitzen, um den arbeitnehmerüberlassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundatz zu überwachen, der durch das Job-AQTIV-Gesetz und durch das erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt geschaffen wurde. Des Weiteren wird dargestellt, wie sich das seit 2001 bestehende aktive Wahlrecht für Leiharbeitnehmer auf deren betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung auswirkt und welche Folgen für das Gremium im Entleiherbetrieb und die dort beschäftigte Stammbelegschaft entstehen. Erörtert werden in diesem Rahmen die Voraussetzungen zur Ausübung des Wahlrechts sowie die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei den Schwellenregelungen des BetrVG.weiterlesen